دیروز نامه‌هایی از سوی شورای نگهبان با مهر محرمانه و پاسخ مفصل علی لاریجانی نامزد مطرح انتخابات ریاست جمهوری منتشر شد که حاوی نکات مهمی در تغییرات حقوق اساسی و عمومی کشور است.

در ابتدا باید اشاره کنم این یادداشت تنها در چهارچوب حقوق عمومی و اساسی نوشته شده و ارتباطی با مناقشات سیاسی ندارد. چه به نظر می‌رسد، انتشار نامه محرمانه شورای نگهبان به علی لاریجانی درباره دلایل ردصلاحیتش در رسانه ها، کاری است مجرمانه و انتشار پاسخ مفصل لاریجانی به این نامه هم بدون رضایت او، می تواند عنوان مجرمانه داشته باشد. با این حال، چنانکه همگان می دانند، نامه ای منسوب به دبیر شورای نگهبان منتشر شده که در آن دلایل ردصلاحیت علی لاریجانی در انتخابات ریاست جمهوری سال 1400 در چند بند بیان شده است که تمامی این دلایل، سیاسی است و کوچکترین دلیل حقوقی یا قضایی برای ردصلاحیت این نامزد در نامه مزبور نیامده است.

پرسش اینجاست آیا اساسا شورای نگهبان حق دارد با اتکای به دلایل سیاسی، نامزد انتخابات ریاست جمهوری را ردصلاحیت کند؟ در ابتدای امر شاید اگر با عینک سیاسی به این پرسش نگاه کنیم، پاسخ مثبت است ولی با اندکی مداقه در قوانین کشور، می توان دریافت حق شورای نگهبان به استناد به دلایل سیاسی، چندان خارج از مبانی حقوقی نیست. چون مبنای حقوقی این چنین استدلالی در اختیارات و صلاحیت قانونی این شوراست.

توضیح آنکه در اصل 99 قانون اساسی آمده است: شورای نگهبان نظارت بر انتخابات مجلس خبرگان رهبری، ریاست جمهوری، مجلس شورای اسلامی و مراجعه به آراء عمومی و همه‌پرسی را بر عهده دارد.

متن اصل می گوید «نظارت» بر انتخابات ریاست جمهوری بر عهده این شوراست. حالا این نظارت چگونه است؟ برای شناخت نوع نظارت شورای نگهبان بر انتخابات، باید این اصل تفسیر شود. طبق اصل 98 قانون اساسی «تفسیر قانون اساسی به عهده شورای نگهبان است.» لذا تفسیر قانون اساسی که قدرتی هم شان و همطراز اصول و متن قانون اساسی دارد، با شورای نگهبان است. شورای نگهبان هم در جلسه‌ 1/3/1370 خود در تفسیری از اصل 99 و نوع نظارت بیان داشته: «نظارت‌ مذکور در اصل‌ 99 قانون‌ اساسی‌ استصوابی‌ است‌ و شامل‌ تمام‌ مراحل‌ اجرایی‌ انتخابات‌ از جمله‌ تأیید و ردّ صلاحیت‌ کاندیداها می‌شود.»

نظارت استصوابی اصطلاحی فقهی است که در قوانین عادی هم آمده است. مثلا ماده 78 قانون مدنی می گوید: «واقف می‌تواند بر متولی ناظر قرار دهد که اعمال متولی به تصویب یا اطلاع او باشد.» این ماده می گوید ناظر می تواند حق تصویب اقدامات مجری را داشته باشد و این ناظر استصوابی است و بدون تصویب او، عمل مجری، دارای اعتبار حقوقی نیست.

مجری انتخابات ریاست جمهوری، وزارت کشور (قوه مجریه) است و وقتی نظارت شورای نگهبان بر این انتخابات، استصوابی باشد، یعنی شورای نگهبان حق دارد عمل مجری را در همه مراحل، تصویب یا رد کند. اینجاست که فاصله میان «مجری» و «ناظر» به حداقل می رسد و عمل «تصویب» با عمل «اجرا» در یک راستا و از یک جنس قرار می گیرد. در این شرایط، آیا می توان از شورای نگهبان انتظار داشت تنها بر اساس استدلالات حقوقی، عمل نظارت استصوابی را انجام دهد؟

به نظر می رسد کسانی که به پرسش فوق، پاسخ مثبت می دهند، به اصل 91 قانون اساسی اشاره و بیان می کنند شان شورای نگهبان، اصولا شان قضاوتی و حقوقی است. این اصل می گوید: «به منظور پاسداری از احکام اسلام و قانون اساسی از نظر عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با آنها، شورایی به نام شورای نگهبان …تشکیل می‌شود.»

همانطور که مشحص شده در اصل91، شورای نگهبان باید قضاوت کند مصوبه مجلس با شرع و قانون اساسی «عدم مغایرت» دارد یا خیر. باید توجه داشت این شان و جایگاه «قضاوتی و حقوقی» شورای نگهبان در مقام دادگاه قانون اساسی است که در عرف حقوقی به آن «دادرسی اساسی» می گویند. یعنی شورای نگهبان مانند قاضی باید استدلال حقوقی یا شرعی داشته باشد که مصوبه مجلس مغایر با قانون اساسی یا شرع است یا نیست. در حالی که بحث نظارت استصوابی بر انتخابات، بحثی کاملا سیاسی است و اینجا مساله «شان قضاوتی» ناظر استصوابی مطرح نیست. به بیان دیگر شورای نگهبان می تواند و حق دارد بر اساس شان سیاسی عمل سیاسی یعنی برگزاری انتخابات ریاست جمهوری، نظارت سیاسی داشته باشد.

بر این اساس، نباید شورای نگهبان را در مساله نظارت بر انتخابات، تنها در دایره محدود «نظارت قضایی و حقوقی» این شورا محدود کرد و استدلال ناظر بر مبنای سیاسی هم بنیان قانونی و حقوقی دارد.

نکته دیگر آنکه در صورتی که قانون اساسی را طور دیگری می نوشتند و فرضا ناظر، دستگاه دیگری بود و آن دستگاه، یک نامزد را بر اساس استدلال سیاسی ردصلاحیت می کرد و شورای نگهبان، مرجع رسیدگی قضایی به اعتراض نامزد ردصلاحیت شده بود، باید انتظار تنها و تنها استدلال حقوقی از شورای نگهبان می داشتیم (مانند چیزی که در دادگاه قانون اساسی آلمان مطرح است) در حالی که در شرایط فعلی، نظارت بر انتخابات مستقیما بر عهده شورای نگهبان است و امکان اعتراض حقوقی به نظر شورای نگهبان درباره صلاحیت نامزدها در نهاد دیگری وجود ندارد.

اینجاست که بحث بسیار مهم مشروعیت و مقبولیت استدلالات سیاسی ناظر انتخابات یعنی شورای نگهبان نزد افکار عمومی، فعالان سیاسی و حقوقدانان مطرح می شود. این گروهها ورای آنکه شان شورای نگهبان در نظارت بر انتخابات، سیاسی است، باید پاسخ دهند آیا استدلالهای شورای نگهبان در ردصلاحیت یک نامزد انتخاباتی را قابل پذیرش می دانند یا نه. بدیهی است این نوع داوری هم داوری از جنس افکار عمومی و قدرت قانع کردن استدلالهایی است که در نامه ردصلاحیت آمده است و قضاوت حقوقی محسوب نمی شود. اگر چنانچه استدلالهای سیاسی شورای نگهبان به عنوان ناظر استصوابی یک انتخابات سیاسی، در افکار عمومی موجه تلقی شد، طبعا سایر نظرات شورا در امر نظارت بر سایر انتخابات از جمله مجلس شورای اسلامی و خبرگان رهبری هم مورد پذیرش افکار عمومی قرار می گیرد و چنانچه افکار عمومی و جامعه نخبه‌گانی چنین استدلالهایی را نپذیرفت یا مصداق بهانه جویی برای حذف رقیب نامزد مورد حمایت تلقی کرد، علاوه بر سست شدن جایگاه حقوقی شورای نگهبان، بر اساس مشروعیت انتخابات و دموکراسی در کشور، آسیب وارد خواهد شد.

پاسخ به چند نکته درباره جایگاه و شان سیاسی شورای نگهبان

ممکن است این پرسش پیش بیاید که «با وجود پذیرش شان سیاسی شورای نگهبان درباره نظارت بر انتخابات و تفاوت آن در نظارت بر مصوبات مجلس، این پرسش پیش می آید که چون طبق قانون اساسی، شورای نگهبان بخشی از قوه مقننه است، می طلبد که همیشه ادعاها، اظهارات رسمی و تصمیمات این شورا، خارج از فضای حقوقی نباشد. یعنی وقتی ۶ نفر فقیه و ۶ نفر حقوقدان در این شورا حضور دارند، اعلام می کنید شان این شورا، حقوقی و قضایی و شرعی است. حتی اگر تصمیم سیاسی هم بگیرند اعلان و اعلام این تصمیم باید وجه حقوقی و قضایی داشته باشد که در نامه اخیر ندارد.

در پاسخ باید گفت: اولا در این که شورای نگهبان جزئی از قوه مقننه است شک قوی وجود دارد. یعنی یک نظر می گوید درست است که شورای نگهبان ذیل فصل قوه مقننه در قانون اساسی آمده ولی ماهیتا شورای نگهبان «دادرس اساسی» است که در نظامهای حقوقی دنیا جزئی از قوای سه گانه تلقی نمی شود و اصطلاحا به آن دادگاه قانون اساسی می گن که در کشورهای مختلف داریم. این دادگاه حتا در نظامهای دومجلسی (سنا-مجلس نمایندگان) یا (مجلس عوام و مجلس اعیان) هم وجود دارد. لذا اولا نباید قاطعانه بگوییم شورای نگهبان جزئی از قوه مقننه است.
ثانیا فرض بگیریم شورای نگهبان جزئی از قوه مقننه است. آیا همه رفتارها، تصمیمات و مصوبات مجلس، حقوقی است؟ فرضا دادن رای اعتماد یا رای بر عدم اعتماد یا سلب صلاحیت ریاست جمهوری، تصمیمات و مصوباتی حقوقی و قانونی هستند؟ این مصوبات و تصمیمات، حتی شان «تقنینی» هم ندارند. یعنی ردصلاحیت نامزدهای شورای شهر یا رای اعتماد و عدم اعتماد به کابینه و وزرا، قانون نیست که بگوییم این تصمیمات تقنینی هستند. بر این اساس می بینیم که مجلس هم با وجودی که قوه مقننه است، صلاحیتهای غیرتقنینی دارد که نمونه بارز آن «نظارت» بر عملکرد دولت، نظارت بر انتخابات شوراهای شهر و روستا است. بر این اساس می توان گفت حتی اگر شورای نگهبان جزیی از مجلس هم باشد می تواند تصمیمات و مصوبات غیر تقنینی (با مسامحه: غیرحقوقی) داشته باشد.

پرسش دیگری که ممکن است پیش بیاید این است که «وقتی ترکیب یک مجموعه ۱۲ نفری متشکل از حقوقدانان و فقهایی است که شان حقوقی و فقهی دارند، خودبه خود، در ترکیب این شورا مستتر است که این اشخاص باید حرف حقوقی و قضایی بزنند. فرضا اگر در قانون اساسی، در بین ترکیب شورای نگهبان، افراد غیرحقوقی -مثلا مدیران کشور- بود، می توانستیم انتظار تصمیمات غیرحقوقی از این شورا داشته باشیم. ولی وقتی ترکیب اعضای شورای نگهبان، فقیه و حقوقدان هستند، نباید انتظار خروجی غیرحقوقی و غیرفقهی از شورای نگهبان داشت.

در پاسخ به این پرسش هم باید توجه به چند نکته داشته باشیم:
1-اولا ما اصل تراز را در اصل دوم متمم قانون اساسی مشروطه داشتیم که می گفت روحانیون طراز اول باید نظارت کنند مجلس شورای ملی، مصوبه ای بر خلاف شرع نگیرد. با این پیشینه تاریخی در ایران، نظارت بر مصوبات مجلس، شرعی بوده و همانطور که می دانیم در شرع و فقه شیعه، تصمیمات سیاسی بسیار رایج است. مانند فتوای تنباکو که بر مبنای قاعده «نفی سبیل» حلال الهی (تدخین تنباکو) را با توجه به احکام ثانویه، حرام و در حکم محاربه با امام عصر در نظر گرفت. یعنی فقه و شرع اینجا نظارت غیرشرعی دارد و مبنای این نظارت هم سیاسی است نه چهارچوب حقوقی شرع.
2-شان نظارت حقوقی شورای نگهبان بر مصوبات مجلس در غرب، بر اساس نظریه «دادرسی اساسی» هانس کلسن اتریشی است که می گوید نباید مصوبات عادی مجلس، حقوق اساسی و بنیادین شهروندان که در قانون اساسی آمده را محدود کند.

بر این اساس، حقوقدانانی باید با ساز و کار مشخصی انتخاب شده و بر مصوبات مجلس نظارت قانونی و قضایی (دادرسی اساسی) کنند. اینها قضات قانون اساسی هستند و جایی که نشستند، دادگاه قانون اساسی است. در آن نگاه، مجری و ناظر انتخابات، نهادهای مستقلی هستند که دادرسان اساسی تنها در صورت شکایت ذی نفعان مانند نامزدهای انتخاباتی می توانند به موضوع وارد شده و مانند دادگاه، رای قضایی بدهند که آیا ردصلاحیت یا نتیجه انتخابات، بر اساس موازین قانونی بوده یا نبوده. اشکال جایی است که در ایران در تشکیل نهاد شورای نگهبان، اختلاط بین ناظر سیاسی و قاضی انتخابات را شاهدیم که باعث این مشکلات شده. لذا از این دیدگاه، وقتی قانون اجازه می دهد ناظر بتواند نظر سیاسی بدهد و استدلال سیاسی بیارورد، نمی توانید ناظر را منع کنید چرا نظراتش سیاسی است و قضایی نیست. اصولا این ناظر توان و صلاحیت «قضاوت» درباره نظر سیاسی خودش را منطقا و قانونا ندارد.
3-ترکیب شورای نگهبان برخاسته از دو نظریه بالاست (اصل طراز و نظریه دادرسی اساسی) این نهاد وارد قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران شده و ما با ترکیب نظارت شرعی و نظارت اساسی در شورای نگهبان روی مصوبات مجلس و همچنین نظارت سیاسی این نهاد بر انتخابات مواجهیم. حالا چرا باید انتظار داشته باشیم فقیه و حقوقدان شورای نگهبان، اظهارنظر سیاسی نکنند؟ بنیاد و مستمسک قانونی و حقوقی محدودکردن این ترکیب برای نظارت و اظهارنظر سیاسی وجود ندارد. لذا نمی توانیم بگوییم چون ترکیب شورا از حقوقدانان و فقها تشکیل شده، لزوما باید همه تصمیماتشان دارای محتوای حقوقی، قضایی و فقهی باشد. کما اینکه قاضی دادگاه در امر اداری مرتبط با قضاوت می تواند تصمیماتی با محتوای غیرحقوقی بگیرد (مانند مخالفت با انتقال محکوم یا تغییر در محل ماموریت خود)
از سوی دیگه باید توجه کرد خروجی شورای نگهبان بر انتخابات، «اثر حقوقی» دارد ولو آنکه با داشتن صلاحیت قانونی، تصمیمات سیاسی این شورا، استدلال حقوقی نداشته باشد. یعنی وقتی کسی ردصلاحیت شد، «حق بر انتخاب شدن و مشارکت در امور کشور» که جزو حقوق اساسی آن فرد است، برای حضور انتخابات محدود شده، ولی ممکن است مبنای تصمیمی که باعث این اثر حقوقی شده است، استدلال حقوقی نداشته باشد و مبنای دیگری مانند چیزی که ما در قانون اساسی به آن «مصلحت» می گوییم و مجمع تشخیص مصلحت طبق اصل 112 بر اساس آن تشکیل شده است، باشد. حتی در قوانین عادی هم، قانون، دست قاضی را برای رایی که دارای استدلال غیرحقوقی است (فرضا مصلحت طفل) باز می گذارد تا رایی بر مبنای قانون و دارای اثر حقوقی صادر کند که استدلال مندرج در آن حقوقی نیست و فرضا بر مصلحت طرف دعوا یا جامعه، استوار شده است.

*حقوقدان

231